BAU- UND ARCHITEKTENRECHT
Keine Mängelrechte des Bestellers vor der Abnahme – Grundsatz mit Ausnahmen

In drei Entscheidungen vom 19. Januar 2017 hat sich der Bundesgerichtshof mit einem der bis dahin umstrittensten Probleme im Baurecht beschäftigt. Dieses Problem stellt sich in all den Fällen, in denen der Auftraggeber Mängel am bestellten Werk behauptet und noch keine Abnahme stattgefunden hat. Zu den zentralen Mängelrechten des Bestellers nach der Abnahme gehört der Kostenvorschussanspruch: Er kann auf der Basis eines Kostenvoranschlages seine Mängelansprüche beziffern und gegen den Unternehmer auf Zahlung klagen. Möglich ist auch eine Minderung des Werklohns. Ob die Mängelrechte wie Kostenvorschuss und Minderung auch gelten, wenn noch nicht abgenommen wurde, war jahrelang höchstrichterlich ungeklärt.

In einem der drei Fälle beauftragte der Bauherr den Unternehmer mit der Errichtung einer Terrasse. Nach der Ausführung rügte er Mängel. Der Unternehmer übersandte dem Bauherrn die Schlussrechnung und klagte nunmehr auf Zahlung. Widerklagend macht der Besteller einen Kostenvorschuss geltend. Eine Abnahme war nicht feststellbar. Der Bundesgerichtshof stellte folgende Leitlinien auf:

Ob ein Werk mangelhaft sei, beurteile sich vom Grundsatz her erst im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme könne der Unternehmer frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf Herstellung eines mangelfreien Werks erfülle. Könnte nun der Besteller bereits während dieser Erfüllungsphase Mängelrechte geltend machen, könne das mit einem Eingriff in das Recht des Unternehmers verbunden sein. Dabei sei der Besteller (Bauherr) keineswegs rechtlos gestellt. Denn auch schon vor der Abnahme habe er bei Pflichtverletzungen durch den Unternehmer Ansprüche, die aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht herrührten, z.B. bei Verletzung seiner Rechtsgüter den Anspruch auf Schadensersatz neben dem Erfüllungsanspruch.

Das bedeutet also, vom Grundsatz her bestehen vor der Abnahme keine Mängelrechte des Bauherrn, sondern er besitzt nach wie vor seinen Herstellungsanspruch (kann also z.B. die Beseitigung von Mängeln verlangen).

Ausnahmen von diesem Grundsatz bejaht der BGH in folgenden Konstellationen: wenn der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt, wenn er den Werklohn mindert oder wenn er anderweitig zum Ausdruck bringt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten will, also endgültig und ernsthaft eine Erfüllung durch diesen ablehnt. Dann entsteht ein Abrechnungsverhältnis, in dessen Rahmen der Bauherr auch ohne Abnahme die Gewährleistungsrechte geltend machen kann.

Da das Berufungsgericht diese Voraussetzungen nicht festgestellt hatte, verwies der BGH den Rechtsstreit dorthin zurück (Urteil vom 19. Januar 2017, Az. VII ZR 193/15). Damit ist das Thema für den BGB – Bauvertrag geklärt. Es werden dennoch viele Folgeprobleme auftreten und zu lösen sein. Spannend ist insbesondere die Frage, wie die Fälle unter der Geltung der VOB/B zu beurteilen sein werden. Dazu verhält sich keines der drei Urteile vom 19. Januar 2017, da die Geltung der VOB/B nicht vereinbart wurde.


 

 
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